Landessozialgericht Berlin - Aktenzeichen: L 17 P 43/02 - Urteil vom 12.02.2003    

1. Der Zeitaufwand für eine Begleitung bei Arztbesuchen, die nicht mindestens wöchentlich stattfinden, ist im Rahmen der Pflegeversicherung        (§ 15 Abs 3 SGB XI) nicht anrechenbar. Auch der Aufwand im Zusammenhang mit dem Schneiden der Haare ist nicht berücksichtigungsfähig.

2. Das Eincremen infolge einer Fußpilzerkrankung ist eine krankheitsspezifische Pfegemaßnahme (Behandlungspflege) und damit ebenfalls nicht berücksichtigungsfähig.

3. Die Hilfe bei der Mobilität außerhalb der Wohnung kann nur dann Berücksichtigung finden, wenn sie erforderlich ist, um das Weiterleben in der Wohnung zu ermöglichen.

 
T a t b e s t a n d
 
Streitig ist die Gewährung von Pflegegeld der Stufe II - anstelle der Stufe I - seit 1. September 1998.
 
Der 1972 geborene Kläger erhielt seit 1978 Leistungen nach dem Berliner Pflegegesetz (seit Dezember 1990 nach der Stufe II). Mit
Einführung des Sozialgesetzbuches Elftes Buch -SGB XI- gewährte die Beklagte dem Kläger seit 1. April 1995 Pflegegeld der Stufe I
(Bescheid vom 26. September 1995). Im Oktober 1995 stellte der Kläger einen Höherstufungsantrag, den die Beklagte nach Einholung eines
Gutachtens des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung -MDK- ablehnte (Bescheid vom 12. Dezember 1995). Nachdem der Kläger
im September 1998 erneut Pflegeleistungen nach der Pflegestufe II beantragt hatte, erfolgte eine weitere Begutachtung durch den MDK am
30. November 1998. Im Gutachten der Pflegefachkraft Thöle wurde ein Entwicklungsrückstand vom Ausmaß einer Imbezilität beim Kläger
diagnostiziert und ein Pflegebedarf in den Bereichen der Grundpflege in Höhe von 45 Minuten täglich im Wochendurchschnitt (Körperpflege
33 Minuten, Ernährung 0 Minuten, Mobilität 12 Minuten) ermittelt. Der Pflegebedarf erreiche grenzwertig die Pflegestufe I.
 
Mit Bescheid vom 14. Dezember 1998 lehnte die Beklagte den Antrag ab, weil der Grundpflegebedarf nicht mindestens zwei Stunden
betrage. Im dagegen gerichteten Widerspruch machte der Kläger geltend, der insbesondere für die Beaufsichtigung zu erbringende
Pflegeaufwand sei im Gutachten unzutreffend eingeschätzt worden. Auch sei nicht hinreichend berücksichtigt worden, dass in Bezug auf eine
Vielzahl von Verrichtungen ständige Ermahnungen und Aufforderungen nötig seien. Die Beklagte holte zum Widerspruchsvorbringen eine
ergänzende Stellungnahme des MDK vom 22. September 1999 ein, in der ausgeführt wird, nur der im Zusammenhang mit Verrichtungen der
Grundpflege anfallende Aufsichtsbedarf könne berücksichtigt werden, weshalb der für die Pflegestufe II erforderliche zeitliche Umfang nicht
erreicht werde. Mit Widerspruchsbescheid vom 31. Mai 2000 wies die Widerspruchsstelle der Beklagten den Widerspruch zurück.
 
Gegen diese Entscheidung hat der Kläger am 21. Juni 2000 Klage erhoben und zu deren Begründung im Wesentlichen geltend gemacht,
aufgrund seiner geistigen Behinderung habe er in allen Bereichen des täglichen Lebens einen erheblichen Betreuungsbedarf, da von den
Pflegepersonen beispielsweise im Geschäftsverkehr sein behinderungsbedingtes Fehlverhalten zeitaufwendig korrigiert werden müsse.
 
Das Sozialgericht hat vom Bezirksamt K. die zur Durchführung des Pflegegesetzes über den Kläger dort angelegten
Verwaltungsakten beigezogen und den Arzt für Psychiatrie Prof. Dr. Z mit der Erstattung eines Sachverständigengutachtens beauftragt. Im
psychiatrischen Pflegegutachten vom 20. Oktober 2001 diagnostizierte der Sachverständige eine mittelgradige Intelligenzminderung mit
zusätzlichen Störungen des Verhaltens, eine mäßige psychomotorische Retardierung, eine symptomatische Epilepsie - seit Jahren unter
Medikation anfallsfrei -, eine Dysdiadochokinese und Dysmetrie sowie leichtes Schielen. Er gelangte zu dem Ergebnis, der Kläger habe in
den Bereichen der Grundpflege einen Hilfebedarf von 54 Minuten (Körperpflege 33 Minuten, Ernährung 11 Minuten, Mobilität 10 Minuten) und
bei der hauswirtschaftlichen Versorgung betrage der Hilfebedarf insgesamt täglich mehr als 100 Minuten.
 
Zu diesem Gutachten hat der Kläger im Wesentlichen geltend gemacht, die bei ihm tatsächlich geleistete aktivierende Pflege führe zu einem
deutlich höheren Zeitbedarf als dem in den Begutachtungs-Richtlinien angegebenen. Der Sachverständige habe einen zeitlich erheblichen
Hilfebedarf wegen der notwendigen Anwesenheit einer Pflegeperson zur allgemeinen Beobachtung, Tagesstrukturierung und Gefahrenabwehr
zwar festgestellt, aber bei der Berechnung des Pflegebedarfs nicht berücksichtigt. Unbeachtet geblieben sei auch der Zeitaufwand (2
Minuten) für die Einnahme von Medikamenten.
 
In einer ergänzenden Stellungnahme vom 5. Januar 2002 hat der Sachverständige dazu erklärt, er habe bei der Bestimmung des
Pflegebedarfs die Durchführung „aktivierender Pflege“ berücksichtigt. Diese benötige mitunter, aber nicht zwangsläufig, einen höheren
Zeitaufwand als die vollständige Übernahme einer Verrichtung. Er habe sich zur Bestimmung des Pflegebedarfs  nicht schematisch an den
Begutachtungs-Richtlinien orientiert, deren Zeitvorgaben in begründeten Fällen auch über- oder unterschritten werden könnten, sondern den
Pflegebedarf individuell realistisch angegeben. Die Medikamentengabe sei eher der Behandlungspflege zuzuordnen.
 
Mit Urteil vom 29. August 2002 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung der Entscheidung ausgeführt, nach dem
Gerichtsgutachten, das im Ergebnis mit dem im Verwaltungsverfahren eingeholten Gutachten übereinstimme, betrage der Hilfebedarf in der
Grundpflege lediglich 54 Minuten und erreiche damit nicht die Pflegestufe II.
 
Gegen das ihm am 23. September 2002 zugestellte Urteil wendet sich der Kläger mit der am 18. Oktober 2002 eingelegten Berufung. Zu
deren Begründung macht er geltend, bereits aus den vom Sozialgericht beigezogenen Akten über das beim Bezirksamt Kreuzberg
durchgeführte Verfahren nach dem Pflegegesetz ergebe sich die Zuordnung zur Pflegestufe II. Im Gerichtsgutachten sei demgegenüber der
Pflegebedarf nicht zutreffend festgestellt worden. Die aktivierende Pflege durch Impulsgaben erfordere ebenso wie das für viele Verrichtungen
erforderliche ständige Überreden sehr viel Zeit. Vom Wecken bis zum Aufstehen vergingen beispielsweise regelmäßig 45 Minuten. Ähnlich
zeitaufwendig sei auch das Zu-Bett-Gehen sowie das Duschen, zu dem er sich nur nach längeren Auseinandersetzungen bereit erkläre. Da er
an Hauterkrankungen leide (Fußpilz/Ekzeme), habe er einen erhöhten Hygienebedarf und bade/dusche täglich. Wegen dieser Erkrankungen
bestehe zudem ein Behandlungsbedarf (eincremen). Auch im Übrigen gehe der Gutachter von zu geringen zeitlichen Werten aus. Die für
jeden Zahnputzvorgang angesetzten zwei Minuten seien zu gering, da ärztlicherseits eine siebenminütige Zahnpflege empfohlen werde. Für
die durchgeführte Nassrasur werde ein mehr als fünfminütiger Zeitaufwand benötigt. Fälschlicherweise habe der Gutachter für das Richten der
Kleidung nach Toilettengängen keinen Zeitbedarf angegeben. Dies gelte beispielsweise auch für das Haareschneiden. Auch der Zeitaufwand
für das Verlassen und Wiederaufsuchen der Wohnung sei zu gering festgestellt worden. Er suche Ärzte nicht nur 15- , sondern 25-mal jährlich
auf, keinen Arzt jedoch häufiger als monatlich. Es entstehe zudem ein großer Zeitaufwand für eine Pflegeperson, wenn sie ihn beispielsweise
aus Reisebüros oder vom Flughafen abholen müsse, wohin er sich nach Beendigung der Arbeit in der Behindertenwerkstatt gerne begebe.
Zudem entstehe ein erheblicher Zeitaufwand für die Begleitung bei Behördengängen, die zur Wiederbeschaffung verlorengegangener
Personaldokumente erforderlich seien.
 
Der Kläger beantragt,
 
            das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 29. August 2002
            und den Bescheid der Beklagten vom 14. Dezember 1998
            in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 31. Mai
            2000 aufzuheben und diese zu verurteilen, ihm
            Pflegegeld der Pflegestufe II vom 1. September 1998 an
            zu gewähren.
 
 
Die Beklagte beantragt,
 
 
            die Berufung zurückzuweisen.
 
 
Die Beklagte macht geltend, der vom Kläger angegebene Hilfebedarf gehöre teilweise nicht zu den in der Pflegeversicherung genannten
Verrichtungen und müsse deshalb insoweit unberücksichtigt bleiben.
 
Die Akten des Sozialgerichts Berlin zum Az.:  sowie die den Kläger betreffenden Verwaltungsakten der Beklagten haben dem Senat
vorgelegen und sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.
 
 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
 
Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig, aber nicht begründet. Das angefochtene Urteil des Sozialgerichts vom 29. August
2002 ist nicht zu beanstanden. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Pflegegeld der Pflegestufe II seit September 1998.
 
Nach § 14 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Elftes Buch -SGB XI- sind pflegebedürftig im Sinne des SGB XI Personen, die wegen einer körperlichen,
geistigen oder seelischen Krankheit oder Behinderung für die gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen im Laufe des
täglichen Lebens auf Dauer, voraussichtlich für mindestens sechs Monate, in erheblichem oder höherem Maße (§ 15) der Hilfe bedürfen.
Gemäß § 14 Abs. 3 SGB XI besteht die Hilfe im Sinne des Abs. 1 in der Unterstützung, in der teilweisen oder vollständigen Übernahme der
Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens oder in Beaufsichtigung oder Anleitung mit dem Ziel der eigenständigen Übernahme dieser
Verrichtungen. Nach Abs. 4 dieser Vorschrift sind gewöhnliche und regelmäßig wiederkehrende Verrichtungen im Sinne des Abs. 1
 
     1.  im Bereich der Körperpflege das Waschen, Duschen, Baden, die Zahnpflege,  das Kämmen, Rasieren, die Darm- und
       Blasenentleerung,
 
     2.  im Bereich der Ernährung das mundgerechte Zubereiten oder die Aufnahme der Nahrung,
 
     3. im Bereich der Mobilität das selbständige Aufstehen und Zu-Bett-Gehen, An- und Auskleiden, Gehen, Stehen, Treppensteigen oder
       das Verlassen und  Wiederaufsuchen der Wohnung,
 
     4.  im Bereich der hauswirtschaftlichen Versorgung das Einkaufen, Kochen, Reinigen der Wohnung, Spülen, Wechseln und Waschen der
       Wäsche und Kleidung oder das Beheizen.
 
Nach § 15 Abs. 1 SGB XI sind für die Gewährung von Leistungen nach diesem Gesetz pflegebedürftige Personen im Sinne des § 14 einer
von drei gesetzlich näher umschriebenen Pflegestufen zuzuordnen. Voraussetzung für die Zuordnung zur niedrigsten Pflegestufe I (erheblich
Pflegebedürftige) ist, dass die Person bei der Körperpflege, der Ernährung oder der Mobilität für wenigstens zwei Verrichtungen aus einem
oder mehreren Bereichen mindestens einmal täglich der Hilfe bedarf und zusätzlich mehrfach in der Woche Hilfen bei der
Hauswirtschaftsversorgung benötigt (§ 15). Der Zeitaufwand, den ein Familienangehöriger oder eine andere nicht als Pflegekraft
ausgebildete Pflegeperson für die erforderlichen Leistungen der Grundpflege und hauswirtschaftlichen Versorgung benötigt, muss gemäß §
15 Abs. 3 SGB XI (in der Fassung des Ersten SGB XI-Änderungsgesetzes vom 14. Juni 1996 - BGBl. I Seite 830) täglich im
Wochendurchschnitt in der Pflegestufe I mindestens 90 Minuten betragen, wobei auf die Grundpflege mehr als 45 Minuten entfallen müssen.
Pflegebedürftige der Pflegestufe II (Schwerpflegebedürftige) sind Personen, die bei der Körperpflege, der Ernährung oder Mobilität
mindestens dreimal täglich zu verschiedenen Tageszeiten der Hilfe bedürfen und zusätzlich mehrfach in der Woche Hilfen bei der
hauswirtschaftlichen Versorgung benötigen. Der für die Pflegestufe II benötigte Zeitaufwand muss mindestens drei Stunden betragen, wobei
auf die Grundpflege mindestens zwei Stunden entfallen müssen (vgl. § 15 Abs. 3 Nr. 2 SGB XI).
 
Die vorgenannten gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt der Kläger bereits deshalb nicht, weil der zu berücksichtigende Pflegebedarf in der
Grundpflege  nicht mindestens zwei Stunden beträgt. Es konnte deshalb im Ergebnis offen bleiben, in welchem Umfang Pflegebedarf im
hauswirtschaftlichen Bereich anfällt.
 
Der Senat stützt seine Überzeugung ebenso wie das Sozialgericht auf das im Gerichtsverfahren eingeholte Sachverständigengutachten von
Prof. Dr. Z. Darin und in der ergänzenden Stellungnahme des Gutachters wird der aufgrund der Erkrankungen und Behinderungen beim
Kläger vorhandene Hilfebedarf anschaulich und nachvollziehbar beschrieben.
 
Die vom Kläger dagegen vorgebrachten Einwendungen vermögen nicht zu überzeugen. Soweit er geltend macht, aus den vom Sozialgericht
vom Bezirksamt Kreuzberg beigezogenen Unterlagen ergebe sich seine Zuordnung zur Pflegestufe II, ist dies zwar zutreffend, aber für das
vorliegende Verfahren nicht von Bedeutung, da Grundlage der Entscheidung des Bezirksamts das Berliner Pflegegesetz und nicht das SGB
XI war, das davon abweichende Regelungen enthält. 
 
Der vom Kläger geltend gemachte Zeitaufwand für die Begleitung bei Arztbesuchen und im Zusammenhang mit dem Schneiden der Haare
kann bereits deshalb nicht berücksichtigt werden, weil der damit in Verbindung stehende Hilfebedarf nicht mindestens wöchentlich anfällt.
Verrichtungen, die nicht mindestens einmal pro Woche anfallen, zählen nicht zum berücksichtigungsfähigen Aufwand. Denn das Gesetz stellt
in § 15 Abs. 3 SGB XI mit hinreichender Deutlichkeit klar, dass für die Bemessung des für die Pflege erforderlichen Zeitaufwands auf die
Woche abzustellen ist, wobei aus dem gesamten in einer Woche anfallenden Pflegeaufwand der Tagesdurchschnitt zu ermitteln ist. Dies
schließt es aus, bei der Feststellung des zeitlichen Pflegebedarfs auch Verrichtungen einzubeziehen, die nicht mindestens einmal wöchentlich
anfallen (Bundessozialgericht -BSG- Urteil vom 29.4.1999 - B 3 P 12/98 R -). Der vom Gutachter festgestellte Zeitbedarf für die Begleitung bei Arztbesuchen von täglich zwei Minuten kann deshalb keine Berücksichtigung finden.
 
Unberücksichtigt bleiben muss auch der vom Kläger angegebene Hilfebedarf für das Abholen von Freizeitaktivitäten (Reisebüro, Flughafen
etc.). Es handelt sich dabei nicht um einen Hilfebedarf bei der Verrichtung „Verlassen und Wiederaufsuchen der Wohnung“. Die Hilfe bei der
Mobilität außerhalb der eigenen Wohnung ist nur dann zu berücksichtigen, wenn sie erforderlich ist, um das Weiterleben in der eigenen
Wohnung zu ermöglichen. Ausgeschlossen sind damit beispielsweise die Bereiche Kommunikation, Bildung, Erwerbstätigkeit,
Freizeitgestaltung und Unterhaltung (vgl. BSG Urteil vom 10. Oktober 2000 - B 3 P 15/99 R -).
 
Aufgrund der Angaben des Klägers, er dusche/bade nicht nur wie im Gutachten angenommen viermal wöchentlich, sondern täglich, geht der
Senat von einem täglichen Hilfebedarf für diese Verrichtung von 15 Minuten anstelle der im Gutachten genannten 9 Minuten aus.
 
Der vom Kläger geltend gemachte Pflegebedarf für das Eincremen infolge einer Fußpilzerkrankung ist nicht berücksichtigungsfähig, da es
sich dabei um eine Maßnahme der Behandlungspflege handelt. Krankheitsspezifische Pflegemaßnahmen (sog. Behandlungspflege) sind
Hilfeleistungen, die einen Bezug zu Krankheiten oder Krankheitsbehandlungen haben und die typischerweise nicht von einem Arzt, sondern
von Vertretern medizinischer Hilfsberufe oder auch von Laien erbracht werden (vgl. Gerlach in Hauck/Haines Kommentar zum SGB V § 37
Rdnr. 22). Diese krankheitsspezifischen Hilfeleistungen gehören nicht zu den in § 14 Abs. 4 SGB XI abschließend aufgezählten Verrichtungen,
sondern wurden vom Gesetzgeber dem Schutzbereich der Krankenversicherung (häusliche Krankenpflege gemäß § 37 SGB V) zugeordnet.
Für das Einreiben der mit einem Ekzem erkrankten Körperstellen nach dem Baden/Duschen legt der Senat aber einen geschätzten
Pflegebedarf von 2 Minuten täglich zugrunde. Zwar handelt es sich dabei grundsätzlich auch um eine Maßnahme der Behandlungspflege,
diese ist aber mit einer Verrichtung nach dem SGB XI, nämlich dem Waschen/Duschen/Baden untrennbar verbunden, weil davon auszugehen
ist, dass es infolge der Körperwäsche zu einer Austrocknung/Reizung der erkrankten Hautflächen kommt, so dass deren Behandlung durch
Eincremen erforderlich ist. Unter diesen Voraussetzungen kann der dafür erforderliche Hilfebedarf der Pflegeversicherung zugerechnet
werden (vgl. BSG Urteil vom 31. August 2000 - B 3 P 14/99 R -).
 
Soweit der Kläger geltend macht, es sei bislang ein höherer Pflegebedarf für eine aktivierende Pflege (Anleitung bzw. Überreden zur
eigenständigen Durchführung der Verrichtungen) nicht berücksichtigt worden, vermochte ihm der Senat nicht zu folgen. In seiner ergänzenden
Stellungnahme vom 5. Januar 2002 hat der Sachverständige Prof. Dr. Z auf Nachfrage ausdrücklich mitgeteilt, er habe bei der Ermittlung der
Zeitwerte auch aktivierende Pflegemaßnahmen berücksichtigt. In diesem Zusammenhang wird vom Gutachter zutreffend ausgeführt, dass eine
aktivierende Pflege nicht zwangsläufig zu einem höheren Zeitaufwand als die vollständige Übernahme der Verrichtungen durch Dritte führt.
Auch wird vom Gutachter dargelegt, dass die von ihm ermittelten Zeitwerte nicht durch formale Anwendung der Begutachtungs-Richtlinien
zustande gekommen sind, sondern individuell realistisch ermittelt wurden. Der Senat hat keinen Anlass, an der Richtigkeit dieser Angaben
des Gutachters zu zweifeln. Ergänzend ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass auch bei einer erforderlichen Beaufsichtigung
oder Aufforderung im Zusammenhang mit der Durchführung der in der Pflegeversicherung genannten Verrichtungen regelmäßig keine
durchgehende Pflegetätigkeit vorliegt, weil die Kontrolle bzw. Aufsicht oder Aufforderung die Pflegeperson in der Regel örtlich und zeitlich
nicht derart bindet, dass daneben nicht Gelegenheit verbleibt, andere Dinge (beispielsweise im Bereich der hauswirtschaftlichen Versorgung)
zu tun (vgl. BSG Urteil vom 24. Juni 1998 - B 3 P 1/97 R -).
 
Aus obigen Darlegungen folgt ein Grundpflegebedarf des Klägers von täglich 60 Minuten (54 Minuten laut Gutachten, abzüglich 2 Minuten für
Arztbesuche, zuzüglich 2 Minuten für das Eincremen der Haut und zuzüglich 6 Minuten infolge täglichen Badens/Duschens). Es kann dabei im
Ergebnis offen bleiben, ob ein geringfügig höherer als der vom Sachverständigen ermittelte Pflegebedarf für das Rasieren und Zähneputzen
anzunehmen ist. Denn jedenfalls ergibt sich auch dann keine Erhöhung des Grundpflegebedarfs um 60 Minuten, die erforderlich wäre, um die
Pflegestufe II zu erreichen. Gleiches gilt in Bezug auf den Umstand, dass möglicherweise
- wie vom Kläger geltend gemacht - ein zusätzlicher Hilfebedarf für das Richten der Kleidung nach Toilettengängen manchmal erforderlich ist.
Aus den Darlegungen des Sachverständigen auf Seite 7 des Gutachtens vom 20. Oktober 2001 ergibt sich allerdings, dass der Kläger das
An- und Ausziehen grundsätzlich allein beherrscht. Darauf, ob dies den Tatsachen entspricht, kommt es aber im Ergebnis nicht an.
 
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz -SGG-.
 
Die Revision ist nicht zugelassen worden, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SGG nicht vorliegen.